Por Luis Orellana

Hace unos meses la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA) informó que había requerido la evaluación ambiental a 11 centros de cultivo de mitílidos en la Región de Los Lagos. Según se informa en la nota de la Superintendencia, el requerimiento de ingreso se fundamentaría en “que existen algunos de estos centros de cultivos que, en base a sus operaciones y producciones, no han obtenido este permiso ambiental” (énfasis agregado). En otras palabras, vemos una aplicación del criterio del órgano fiscalizador, en orden a entender que en algunos casos las hipótesis de sobreproducción constituyen elusión al sistema de evaluación de impacto ambiental (SEIA).

Lo que no menciona la nota de la Superintendencia, es que algunas de las personas requeridas de ingreso son acuicultores de pequeña escala. Sin entrar a analizar si el criterio de la Superintendencia es correcto o no, esta situación nos plantea la interrogante respecto a la relación entre la acuicultura de pequeña escala (APE) y el sistema de evaluación de impacto ambiental.

La Ley General de Pesca y Acuicultura (LGPA) define acuicultura como “actividad que tiene por objeto la producción de recursos hidrobiológicos organizada por el hombre” (artículo 2° numeral 3). Como cualquier actividad económica, requiere de un lugar para ser ejecutada. Considerando el desarrollo tecnológico actual, esta actividad se ejecuta fundamentalmente en el borde costero fluvial, lacustre y marinoi, para lo cual se debe solicitar, por regla generalii, una concesión de acuicultura. Pero, en términos estrictos, nada impide que esta actividad se ejecute en tierra firme (piscicultura) o incluso en alta mar (acuicultura offshore).

Por otra parte, es importante tener en consideración que, bajo el diseño legislativo original de la acuicultura, no hay una mayor diferenciación según el grado de desarrollo de la actividad. Las categorías que utiliza esta ley se refieren a distinguir entre cultivo abierto o confinado (artículo 2° numeral 3 LGPA), extensivo e intensivo (artículo 67 LGPA) y experimental o comercial (artículo 67 ter LGPA).

En resumen, a nivel legal no había una categoría que distinga entre los niveles de producción o desarrollo de esta actividad. Esto, a diferencia de lo que ocurre con la pesca, en que se distingue entre artesanal e industrial, dependiendo si predomina el trabajo físico o la tecnología (artículo 2 numerales 28 y 30 LGPA).

Considerando esta situación, la Ley 20.434, de 2010, dispuso en su artículo 14 transitorio que, en el plazo de seis meses, se establecería el estatuto de la acuicultura de pequeña escala. Si bien en el contexto comparado se conocía la acuicultura de pequeña escala o artesanal, esta categoría no contaba con una consagración legal en nuestro país.

La historia de la Ley 20.434 da cuenta que durante su tramitación se propuso establecer un concepto de acuicultura de pequeña escala. Así, en el Senado se efectuó una indicación en orden a definir esta actividad como aquella que “se desarrolle en centros de cultivos debidamente autorizados o inscritos, cuya producción anual y superficieno supere los límites requeridos para someter el proyecto al sistema de evaluación de impacto ambiental” (énfasis agregado), además de cumplir con otros requisitos. Dicha propuesta no prosperó, ya que durante el debate legislativo en el Senado se dejó constancia que “el Ejecutivo está trabajando en un estatuto para los pequeños acuicultores”, lo cual es el antecedente del artículo transitorio citado.

Como puede apreciarse, para el legislador existía una relación entre la acuicultura de pequeña escala y el sistema de evaluación de impacto ambiental. Este tipo de acuicultura era aquella que no debía ingresar obligatoriamente a dicho sistema, en atención a sus volúmenes de producción y superficie.

Tuvieron que pasar casi 12 años para que el estatuto de la acuicultura de pequeña escala viera la luz. Así, el Decreto Supremo Nº 45, de 2022, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo (Reglamento APE), viene a regular en detalle esta actividad, estableciendo su normativa sectorial, ambiental y sanitaria.

No es el objeto de esta columna analizar en detalle en qué consiste la acuicultura de pequeña escala, pero es oportuno tener presente que es un (i) tipo de actividad —por ejemplo, colecta de semillas— (artículo 3º literal e), que desarrolla un (ii) tipo de persona —por ejemplo, una organización de pescadores artesanales—, (iii) en un volumen y extensión determinado —v. gr., hasta 18 hectáreas (artículo 4º literal d). Si no se cumplen con estos 3 requisitos copulativos, la actividad no puede ser catalogada como acuicultura de pequeña escala. Mas, el Reglamento APE no establece ninguna excepción respecto al ingreso al sistema de evaluación de impacto ambiental (véase artículos 22, 23, 41, 50 y 69 Nº 7, del Reglamento APE).

Al respecto, debe considerarse que el sistema de evaluación de impacto ambiental es un instrumento de gestión ambiental contemplado en la Ley 19.300, de bases generales del medio ambiente, conforme al cual, los proyectos o actividades señalados expresamente en esa ley sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental (artículos 8º y 10). Lo anterior se realiza mediante un procedimiento administrativo complejo, en el que intervienen una pluralidad de servicios públicos, en el cual se evalúa ambientalmente un proyecto o actividad y se otorgan los permisos y autorizaciones necesarios para su ejecución. Dicho procedimiento finaliza con la dictación de una resolución de calificación ambiental, la cual, en el evento de ser favorable, autoriza a ejecutar el proyecto o actividad evaluado.

Tratándose de la actividad de acuicultura, la Ley 19.300 establece en su artículo 10 literal n) que deberán someterse al SEIA los “[p]royectos de explotación intensiva, cultivo, y plantas procesadoras de recursos hidrobiológicos”. El primer reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental de 1997 solo precisó que se entendía por explotación intensiva de recursos hidrobiológicos. Nada decía sobre el cultivo de estos recursos.

Luego, la modificación al reglamento del año 2002, contenida en el Decreto N° 95, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, vino a precisar cuándo el cultivo de recursos hidrobiológicos debía evaluarse ambientalmente, estableciéndose distintos escenarios —o sub-tipologías—, a los cuales se aplican límites de producción —en toneladas anuales— y/o de extensión —en metros cuadrados—. En términos similares se regula en la actualidad los umbrales de ingreso de la acuicultura al SEIA.

Si revisamos, por una parte, el Reglamento de Acuicultura de Pequeña Escala, y por la otra, el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, vemos que la aspiración del legislador no se cumplió. Tenemos un tipo de acuicultura de pequeña escala que no debe ingresar al SEIA por volumen y producción, y otro que, siendo también de pequeña escala, sí debe hacerlo. Por ejemplo, tratándose de moluscos filtradores (choritos), una producción entre 300 a 500 toneladas anuales, será de pequeña escala, pero deberá ingresar al sistema de evaluación de impacto ambiental (artículo 4º literal a del Reglamento de Acuicultura de Pequeña Escala, y 3º literal n.2 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental).

Lo anterior es una situación que debiera ser resuelta, dado que no resulta conveniente para el fomento de la acuicultura de pequeña escala, que esta actividad deba someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental por volumen de producción o extensión, en atención a lo siguiente:

Si bien el SEIA contempla reglas especiales para las empresas de menor tamaño (artículo 18 quáter de la Ley 19.300, 69 y 70, del Reglamento SEIA), estas han sido poco utilizadas, debido a deficiencias en su implementación. Además, es dudoso que sean aplicables, considerando los lineamientos actuales de la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental sobre las cargas ambientales y la ausencia de zonificación del borde costero en la mayoría de las regionesiii.
Aunque se puedan emplear las reglas para las empresas de menor tamaño, se producen restricciones para la eventual enajenación del centro de cultivo, dado que la resolución de calificación ambiental solo se podrá transferir a otra empresa de menor tamaño (artículo 163 inciso 2º Reglamento SEIA). Lo anterior, puede significar una restricción al desarrollo de esta actividad económica (limitar su escalabilidad).
Si el proyecto de acuicultura de pequeña escala debe someterse a las reglas generales del SEIA —lo cual es lo más probable que deba ocurrir en la práctica—, parte importante de los subsidios públicos estarán destinados a consultorías y otros gastos necesarios para que los proyectos puedan ingresar a dicho sistema. Pareciera ser más razonable que estos recursos puedan ser utilizados en capital de trabajo o innovación.
Sobre lo último, es necesario hacer dos prevenciones importantes. Primero, que un proyecto acuícola no deba ingresar al SEIA, no significaba que el impacto en los componentes ambientales no sea considerado para otorgar la autorización sectorial. Tras la crisis del virus ISA, se hicieron una serie de modificaciones legales y reglamentarias que fortalecieron la protección al medio acuáticoiv, la que no se descuida en el Reglamento APE.

Segundo, que un proyecto acuícola no supere los umbrales reglamentarios de producción o extensión, no significa que se encuentre siempre exento de ingresar al SEIA. Lo anterior, ya que eventualmente puede concurrir otra causal —tipología— de ingreso a dicho sistema, por ejemplo, por emplazarse en un área protegida (literal p) o afectar un humedal a lo menos parcialmente urbano (literal s). En otras palabras, cuando existan ecosistemas protegidos que puedan ser afectados por un proyecto de acuicultura de pequeña escala, lo más probable es que esta iniciativa deba ingresar al SEIA, debido a que existen tipologías especiales en estos casos.

En conclusión, no parece adecuado que existan proyectos de acuicultura de pequeña escala que deban ingresar al sistema de evaluación de impacto ambiental por producción o extensión, debiendo establecerse una excepción en casos que estemos frente a un proyecto APE. Estamos frente a una actividad regulada, con un estatuto particular y especial, en el cual se privilegian cultivos que tienen un comprobado desempeño ambiental (por ejemplo, algas y choritos), los cuales por su importancia para la diversificación productiva de las comunidades costeras y por el rol que puede jugar en la soberanía alimentaria de nuestro país, se ha adoptado como política pública su fomento.

i Actualmente la acuicultura en ríos y lagos se encuentra restringida a hipótesis excepcionales.

ii La concesión de acuicultura es un título que permite utilizar de manera exclusiva una parte del mar, que es un bien nacional de uso público (artículo 593 del Código Civil). Mas, existen otros títulos que habilitan para ejecutar esta actividad, como son las áreas de manejo y explotación de recursos bentónicos (acuicultura en AMERB), los espacios costero marino de pueblos originarios (acuicultura en ECMPO), y las caletas pesqueras acogidas a lo dispuesto en la Ley 21.027.

iii El concepto de carga ambiental se compone de dos elementos: beneficio social y externalidad negativa. Sobre el primero, la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental señaló que la acuicultura, sin distinción, siempre genera beneficios sociales (“Oficio No 202299102470, de 2022, que imparte instrucciones en relación al concepto de cargas ambientales” [Santiago, 2022], p. 10). Por otra parte, si se revisa atentamente el Reglamento SEIA, es dudoso que un proyecto que genera cargas ambientales en un territorio no planificado pueda someterse a estos procedimientos especiales.

iv Sobre la materia, recomiendo consultar el trabajo de Jessica Fuentes Olmos, “Evolución del régimen ambiental de la acuicultura en Chile”, Revista de derecho (Valparaíso), 42, 2014, 441–77 https://doi.org/10.4067/S0718-68512014000100013.

Sobre el autor:

Luis Javier Orellana Peña es abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile y Magíster en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, con más de 5 años de experiencia en el sector pesquero y acuícola. Fue presidente de la Comisión Intersectorial de la Ley 20.249, Jefe de la División Jurídica de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, y Encargado de la Subdirección Jurídica del Instituto Nacional de Desarrollo Sustentable de la Pesca Artesanal y de la Acuicultura de Pequeña Escala. Centra su práctica profesional en el derecho ambiental, derecho administrativo, y regulación pesquera y acuícola.

_Fotografía: Cultivos de choritos desde Queilen. Fuente: Pesca y acuicultura